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¿LOS PRÉSTAMOS PARTICIPATIVOS SON SIEMPRE DEUDA CONCURSAL SUBORDINADA?

¿LOS PRÉSTAMOS PARTICIPATIVOS SON SIEMPRE DEUDA CONCURSAL SUBORDINADA?

El derecho concursal es una materia muy compleja, desde el punto de vista teórico y, especialmente, desde la práctica real. La Ley Concursal es muy prolija y extensa y regula bajo una vocación de uniformidad (recordemos la “unidad de sistema” de la exposición de motivos de 2003) múltiples materias todas diferentes (civiles, tributarias, laborales, mercantiles, procesales, etc…). La especialización de los jueces de lo mercantil, necesaria e imprescindible, ha permitido avanzar en la solución de los problemas (los “jueces de trincheras concursales” son los primeros en tener que afrontarlos y se ven forzados a encontrar estas soluciones). La Jurisprudencia hay ido matizando y aclarando dudas, en aquellos supuestos en los que persistían los interrogantes o existían tesis contradictorias. Y el Legislador, con sus sucesivas reformas (a veces, varias en el mismo año), lejos de ayudar, ha venido a complicar aún más las cosas.

En este entorno tan hostil y confuso, había cuestiones que PARECÍAN sencillas y unánimes. Pero incluso en estos casos, con el tiempo, se nos plantean problemas o situaciones a los abogados, administradores concursales o magistrados que nos obligan a replantearnos las cosas. Incluso aquello que pensábamos sólo tenía un camino. Y en este artículo comentaremos una de esas cuestiones que pensábamos que eran sencillas y estaban resueltas pero que, a día de hoy, todavía pueden ser objeto de tesis contrarias.

Se trata de analizar la calificación concursal de los préstamos participativos. Podríamos hablar de otro tipo de créditos similares, pero dado el carácter de este artículo, vamos a centrarnos en una única institución. Pues bien, para el que suscribe estas líneas los préstamos participativos, dentro de un concurso de acreedores, eran siempre créditos subordinados. Principalmente, por 2 motivos:

1º) Por la naturaleza propia de estos préstamos. Porque estamos hablando de una deuda con vocación de capital. Su tratamiento contable y jurídico es el de considerarlos como parte de los fondos propios de una sociedad, para dotarla de solvencia a la vez que se refuerza su tesorería. Sería una especie de “capital social flexible”, pues se aporta con la misma (o casi) vocación de estabilidad que el capital social, pero su entrega y reembolso se ve flexibilizado. No hace falta acudir al derecho societario para activar esta financiación. No hace falta perder tiempo y dinero acudiendo al notario y al registrador mercantil. Se obtiene capital estable en muy poco tiempo, y se facilita la supervivencia de la empresa sin acumular deudas que pueda afectar a los administradores en el futuro si los negocios no evolucionan favorablemente.

2º) Por que la interpretación literal de la LC, en concreto, por el artículo 92, sobre los créditos subordinados, nos parece muy claro al respecto. Para resumir, son créditos subordinados por vinculación (número quinto) o bien por pacto expreso (número segundo).

La cuestión parecía meridianamente clara. Pero recientemente han surgido opiniones en contra de esta clasificación concursal, utilizando varios argumentos que vamos a resumir: la subordinación de créditos es una cuestión que hay que interpretar de forma restrictiva y sometida al orden público. Los préstamos participativos no se mencionan en la Ley Concursal, que no los regula. La utilización del artículo 92.2º LC para subordinarlos por pacto contractual no sirve (porque los préstamos participativos no regulan las situaciones de concurso de acreedores, y aunque lo hiciesen, serían pactos nulos, pues la clasificación de los créditos concursales no es materia dispositiva) y no podemos recurrir a la analogía afectar a una limitación de derechos. Y la aplicación del artículo 92.5º LC no será siempre automática, dependerá de las condiciones subjetivas relacionadas con ese préstamo en particular.

Tras reflexionar sobre la materia, reconozco que existen dudas. Dudas que hay que disipar acudiendo al caso concreto. Quizás no sea una materia de solución automática, sino analítica. Aunque estos préstamos tienen una vocación diferente a la “deuda ordinaria”, y por ello sus efectos contables y mercantiles son especiales, no están específicamente recogidos en las categorías de los créditos subordinados del artículo 92 LC. Habrá que aplicar el derecho concursal adaptado a las circunstancias de cada concurso y operación de préstamo, ponderar los intereses de los implicados, interpretar las normas de subordinación sin acudir automáticamente a la analogía y, en caso de duda, aplicar los principios de igualdad de trato y favorecimiento de convenio.  Una vez más tendremos que adaptar el derecho a nuestro caso concreto, y ponderar todas las circunstancias a intereses en juego, desde el papel que nos toque jugar en cada concurso de acreedores. Así es la vida y así es el derecho concursal.

Gerardo Siguero Muñoz.

Derecho mercantil y deportivo.

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