El enforcement privado del derecho de la competencia (a propósito de “Valoración de daños en supuestos antitrust” de Don Enrique Sanjuán)

21 MAY 2018

Derecho de la Competencia

Ricardo Torres García

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El enforcement privado del derecho de la competencia (a propósito de  “Valoración de daños en supuestos antitrust” de Don Enrique Sanjuán[1] ).

La aplicación privada del derecho de la competencia ha carecido de relevancia sustancial en Europa por diversos motivos, como veremos. Esta ausencia hace que además de una jurisprudencia escasa, y en ocasiones, deficiente, nos encontremos con una falta de entendimiento de las particularidades de la competencia en el ámbito económico, no sólo de valoración de los daños a los afectados , sino de la propia evaluación económica de las prácticas antitrust. El volumen de Don Enrique Sanjuán viene a paliar, en parte, estas cuestiones, pero antes de entrar en su análisis, debo realizar un excurso previo.

El análisis del derecho de la competencia (conocido como Antritrust en los Estados Unidos) en el ámbito internacional  se basaba en las diferencias entre el enforcement público europeo y el enforcement privado estadounidense y las supuestas ventajas de éste sobre aquel, o de aquel frente a éste, dependiendo de las filias y fobias del autor o analista correspondiente[2]. La realidad es que ambos modelos se complementan y tienen funciones y características que hacen que su existencia y coordinación conjunta sea la apropiada. Un sistema público protege el interés general y las condiciones generales de libre competencia y  la aplicación privada tiene mejores efectos de justicia correctiva y reparadora para los operadores particulares afectados por las prácticas restrictivas. Lo mejor es un sistema mixto que combine las acciones de los jueces junto a las de las autoridades de competencia y este es el estado actual de los distintos regímenes legales tanto en Estados Unidos como en la Unión Europea. De hecho, los más famosos casos internacionales de derecho de la competencia, como el caso Microsoft V United States han sido llevados por la División Antistrust del Departamento de justicia de los Estados Unidos.

Desde la Unión Europea, en los últimos años, se ha propuesto un mayor desarrollo y armonización de la normativa de protección a las prácticas restrictivas de competencia, habiendo esta idea cristalizado en un corpus legislativo, junto a varias normas, guías y recomendaciones de soft law, terminando dicho desarrollo con la promulgación de la directiva 2014/104/UE de la Unión Europea en materia de ejercicio de acciones de daños por infracciones del Derecho de la competencia, siendo transpuesta en España por el Real Decreto ley 9/2017, modificador de la ley de competencia y de la ley de enjuiciamiento civil. Se pretende con esta normativa una acceso real y eficaz a las acciones de daños por parte de consumidores y particulares y que el daño efectuado sea completamente reparado, lo que se conoce como derecho al pleno resarcimiento.

Para ello se ha acudido a la doctrina estadounidense y a la práctica privada en Estados Unidos, país que ha desarrollado el enforcement privado de manera exitosa, de manera opuesta a otras jurisdicciones que han seguido el modelo público.Un éxito que ha venido no porque se haya regulado sustantiva o procesalmente de manera particular, sino porque se han presentado las condiciones adecuadas en la aplicación del derecho que así lo han permitido. Siguiendo a BUXBAUM (Indiana University Maurer School of Law), el enforcement privado en Estados Unidos ha resultado exitoso debido a que las siguientes cuestiones procesales llevan muchos años a disposición del público:

(i)                   El sistema de acciones colectivas (class action mechanism).

(ii)                La regla no win no fee ( contingency rule), denominada en España como cuota luota litis.

(iii)              Las reglas de producción de prueba (Discovery rules reguladas en el capítulo V de las Federal Rules of Civil Procedure).

A estas cuestiones procesales deben sumarse cuestiones de fondo, tales como la mentalidad en los operadores jurídicos, fundamentalmente jueces y abogados, que debe superarse para un efectivo enforcement privado. WOODS, SINCLAIR Y ASHTON[3] identifican tres obstáculos, entre otros muchos, como los arriba citados, que deben superarse para instaurar un sistema efectivo, en un trabajo encargado por la propia Comisión Europea:

(i)                  Una débil concepción de la causa del daño, puesto que se tiende a pensar que el daño causado lo ha sido por un comportamiento negligente del demandante en su empresa o negocio, una crisis económica u otros factores exógenos a la relación de competencia examinada; haciendo difíciles las reclamaciones de daños por falta de oportunidad económica causada por las prácticas restrictivas de la competencia de los demandados.

(ii)                 Una falta de desarrollo de los tribunales de la Unión Europea de la cuantificación de daños causado por prácticas anticompetenciales y un uso indebido de la aplicación analógica de los daños en un procedimiento civil convencional, faltando un análisis económico de la competencia

(iii)               Un uso indebido, o inexistencia de regulación, de la defensa y ataque passing on.

 

 

Puede concluirse, por tanto, que para una implantación real europea del enforcement privado son necesarias dos cosas: modificaciones de índole procesal y modificaciones de índole jurídico cultural en los operadores jurídicos. La directiva, y las guías adjuntas de la Comisión, así como su transposición responden a estos desafíos enumerados, que en el fondo no son más que una respuesta a la preocupación de la Comisión sobre las capacidades de los operadores de aplicar el derecho de la competencia des una óptica económica.

Respecto de las procesales, la directiva que modifica nuestra LDC y nuestra LEC ha supuesto una revolución  en el proceso civil español. En el derecho civil continental rige el sistema de fact pleading - básicamente indicar minuciosamente los hechos que se pretenden probar en el pleading o escrito inicial y determinar las pruebas que sostienen dichos hechos -; en tanto en cuanto en el us common law rige el principio de notice pleading que supone una sucinta enumeración de hechos que deben ser probados y el derecho al inicio del pre trial discovery  y la producción de prueba por el demandado o cualquier tercero con relación al caso, lo que permite que tan sólo deban indicarse los hechos que van a probarse, pero no las pruebas, que irán depurándose en el procedimiento y serán producidas por cualquiera de las partes. Para el enforcement privado del derecho a la competencia, y para otras muchas cuestiones que ahora no viene al caso, pero que analizaré en breve en otro post, el sistema de fact pleading deviene enormemente insuficiente.

Entendida la diferencia sustancial entre fact pleading y notice pleading , la revolución para el derecho procesal español está clara. Como indica KOMNINOS[4] en su análisis del White Paper europeo, la directiva ha venido a introducir un régimen de notice pleading “a la europea”, una introducción de ciertos aspectos del régimen americano, bajo el control de los tribunales, que tienen la obligación de verificar de oficio si las pruebas solicitadas son relevantes para el caso en cuestión. Se ha configurado este régimen como  “acceso a las fuentes de prueba” porque el objetivo es acceder a las fuentes. Y esto nos lleva, a considerar que en realidad esta modificación procesal también tiene un componente jurídico cultural, que va a suponer que los operadores jurídicos realicen una valoración económica, y no jurídica, de las pruebas.

Y es que el cambio en el proceso civil que plantea esta norma también es un cambio en la manera de hacer y entender el proceso que los operadores jurídicos deben procesar, cambiando su mentalidad de fact pleading a otra con un componente de notice pleading. Abogados y jueces deben asumir que el acceso a un medio de prueba y que el disclosure de la misma no pueden estar basados en categorías mentales clásicas de “demanda” y “prueba”, ya que es algo distinto. De igual modo deben asumirse nuevas concepciones del derecho de daños, una visión económica del mismo, de la relación causal con el mismo y del passing on.

Llegados a este punto se impone ya la reseña sobre el volumen “Valoración de daños en los supuestos Antitrust” de Don Enrique Sanjuán y Muñoz[5], y su conexión con el excurso realizado. El volumen de Don Enrique supone un acercamiento de las modificaciones realizadas (y su conexión con el derecho de daños en supuestos antitrust) y una guía básica, pero muy precisa, sobre el régimen de valoración de daños en cada uno de los supuestos anticompetenciales y según cada uno de los modelos y escuelas económicas, viniendo a sumarse al esfuerzo de la comisión de acercar los supuestos antitrust a los afectados y la capacidad de los operadores de aplicar la directiva desde el espectro económico y no jurídico.

El trabajo del magistrado recopilando información, sistematizándola y haciéndola accesible a los operadores jurídicos ha sido ímprobo, gigantesco, y supone desde su publicación el mejor acercamiento para jueces de lo mercantil y abogados que litiguen en dicha jurisdicción, puesto que ha sido escrito para ellos, con su manera de pensar y razonar en  ánimo de la obra.

El volumen sigue un curso y una estructura muy lógica para juristas. Se ofrece una síntesis histórica, breve, como introducción,  para ordenar esquemas previos, junto a un análisis básico de las escuelas de pensamiento económico más destacadas de Antitrust, lo cual comienza a dejar un poso en el lector no avanzado sobre la teoría económica del antitrust y sirve de antesala para preparar el resto del volumen y apuntalar las explicaciones posteriores. Incluso el lector poco avezado en economía entenderá y captará rápidamente los fundamentos de la Escuela de Chicago  y su asignación eficiente de recursos.

A continuación el libro se desarrolla como un escrito jurídico, perfecto para la mentalidad de los jueces y abogados. Así, el magistrado explica a continuación, basado en los grandes conceptos de competencia, las prácticas colusorias  y la posición de dominio, cual es el enfoque desde sus fundamentos económicos y su conexión con las prácticas jurídicas prohibidas, así como la aplicación práctica de las doctrinas económicas vistas en el anterior capítulo (Harvard, Chicago, Economía Industrial - juegos) y se adelantarán explicaciones sobre la estructura del mercado muy relevantes para los modelos de estimación de daños basados en la estructura de mercado (según recomienda el informe Oxsera de 2009).

Cuando el lector ya se ha familiarizado con los fundamentos económicos del antitrust, y su cabeza ha absorbido los modelos económicos el magistrado nos proporciona una serie de capítulos, con contenido más jurídico, pero también con contenido económico, que informan de las acciones que pueden emprenderse en la aplicación privada del derecho de la competencia, la distinción entre harm y damage, el nuevo concepto “derecho al pleno resarcimiento”, y el acceso a los medios de prueba y el disclosure of evidence. El lector que haya realizado una lectura comprensiva y reflexiva sabrá ya los basics  de este enforcement privado llegado a este punto.

Adquiridos estos basics el resto del manual proporciona los modelos económicos que deben usarse para cuantificar el daño (comparator based, financial analysis based y market structured based, junto a sus subtipos),  el funcionamiento en la práctica de dichos modelos y su conexión con el análisis jurídico (ambos nos darán el marco de referencia sobre qué modelo emplear ), para terminar con un manual de buenas prácticas en la presentación de informes económicos y un compendio de jurisprudencia y doctrina europea sobre todos los conceptos del libro.

Por tanto, el jurista, que piensa de manera distinta al economista, tendrá en su cabeza el siguiente esquema:

(i)                  Entendimiento de la teoría económica de antitrust.

(ii)                Selección de la práctica jurídica anticompetencial y su enfoque económico.

(iii)              Acciones, follow on o stand alone y pruebas disponibles para disclosure.

(iv)               Valoración de daños y selección del modelo económico correspondiente según la especificidad del caso y según ha interpretado jurisprudencia o doctrina.

Como he indicado en numerosas ocasiones, el law and economics o estudio económico del derecho es absolutamente necesario para una mejor y más eficiente justicia en todos los ámbitos del derecho mercantil. Don Enrique, de sólida formación económica y jurídica, ha redactado un libro imprescindible con este objetivo, el acercamiento económico al derecho de la competencia, una auténtica joya que debe ser estudiada por todos los jueces de lo mercantil y abogados mercantilistas con interés en el derecho antitrust y sus remedios privados. Es más, me atrevería a decir que todo aquel que quiera litigar de manera privada en competencia deberá leerlo, si no, irá mal encaminado. En el debe del volumen sólo cabe constar que es relativamente breve para lo que se pretende abarcar y que ciertos pasajes muy económicos o econométricos pueden hacerse muy cuesta arriba para los no iniciados en economía, pero, en el fondo, lo que se pretende es esto, acercarlo al operador no económico. Ninguno de los dos desmerece ni un ápice el gran esfuerzo realizado por el magistrado para ofrecer al mercado un estudio de primer orden sobre el antitrust.

Sólo queda para  terminar este post/reseña esperar que el libro tenga el éxito editorial y jurídico que merece y que se convierta en el manual de referencia para un estudio económico del enforcement privado que debe ser. En mi caso, ya lo es.

Ricardo Torres García.

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[1] Valoración de Daños en los supuestos Antitrust. Enrique Snanjuán y Muñoz. 2018. Tirant lo Blanch.

[2] Entre nosotros, el caso más llamativo en contra de reformar y armonizar el enforcement privado es el de Jesús Alfaro en su obra “Contra la armonización positiva”, 2009.

[3]  Puede encontrarse su trabajo en la página de la Comisión http://ec.europa.eu/competition/speeches/text/2004_2_31_en.pdf

[4] Assimakis  Komninos es uno de los mayores expertos sobre derecho de la competencia en Europa. La obra que se cita es su análisis del White Paper publicada en Concurrences, revista de derecho de la competencia.

[5] La referencia es innecesaria, aunque obligada en cualquier caso, Don Enrique Sanjuán y Muñoz es magistrado especialista en lo mercantil, actualmente en la AP de Almería, Licenciado en Derecho y Administración de Empresas y graduado en Economía. También ha ejercido la profesión de abogado.

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